Lavskrika: Myndigheters överklagande

Myndigheternas överklagande av domstols undanröjande av avverkningsförbud

Fem markägare fick avverkningsförbud i Arbrå, Hälsingland av Skogsstyrelsen (SKS), eftersom avverkningen skulle kunna störa lavskrikor. Detta var den första mer omfattande tillämpningen av artskyddsförordningen. Miljödomstolen (MD) undanröjde detta beslut (171006). Skogsstyrelsen och Naturvårdsverket (NVV) har överklagat till miljööverdomstolen (MÖD) efter att ha filat på argumenten drygt två månader. Denna webbartikel är en kommentar till myndigheternas överklaganden. Myndigheterna – i motsats till miljödomstolen – tolkar ”proportionalitet” att det inte rör sig om en avvägning mellan nytta och skada. Myndigheterna föredrar bokstavstro framför pragmatiska tolkningar. Skogsstyrelsen håller fast vid att lavskrikan minskar, fast den ökar. Markägarkommentarer om lavskrikan vägs knappast in. Den juridiska karusellen fortsätter.

Miljööverdomstolen bestämde april 2018 att det är Skogsstyrelsen som skall sköta denna typ av ärenden, men tar inte ställning i sakfrågan. Ytterligare bollande av det första större artskyddsärendet! https://www.skogsstyrelsen.se/nyhetslista/lavskrikedomar-skogsstyrelsen-har-ratt-att-fatta-beslut/ och http://www.landskogsbruk.se/skog/markagaren-efter-lavskrikedomen-man-ar-luttrad/  Myndigheterna har hävdat att dispens inte är möjligt för normala skogsbruksåtgärder. Ryktas att MÖD säger att förbud inte är avgörande för avverkningsrätten om man söker dispens. Då kan proportionalitetsfrågor prövas. Se https://www.lrf.se/om-lrf/press/pressmeddelanden/2018/fortsatt-osakerhet-i-skogsfragan-efter-lavskrikedom/

Nya fronter i Arbrå öppnas av Skogsstyrelsen med nya avverkningsförbud. http://www.skogsaktuellt.se/artikel/57558/lavskrika-stoppar-nya-avverkningar.html  https://www.skogsstyrelsen.se/nyhetslista/lavskrika-paverkar-tre-avverkningar-i-halsingland/  och https://marianneeriksson063.wordpress.com/2018/07/05/tankevurpa-med-oproportionerliga-effekter/ Två markägare varav en som tidigare fått sina planerade avverkningar stoppade, men sedan fått avverka, har inlämnat nya avverkningsanmälningar i samma område och efter ett halvår fått stopp. Men dessa anmälningar stoppades efter Skogsstyrelsens ställningstagande eftersom det finns lavskrika i området, och resulterade i nya avverkningsförbud på minst tio hektar i slutet av juni 2018. Jag gissar (i början av juli) att stoppen kommer att överklagas eller ansökan om dispens lämnas, men vet inte. Den juridiska cirkusen tycks fortsätta i flera år framåt, vilket Skogsstyrelsen tycks förtjust i. Skälet anges ibland vara att Skogsstyrelsen känner behov av ledning, men då hade det räckt med att avvakta domstolsutslag utan att tillföra ytterligare ärenden.

Närmare beskrivning i artiklar i LandSkog 180329:

http://www.landskogsbruk.se/skog/fagelklubbens-uppgifter-stoppar-nya-avverkningar/

http://www.landskogsbruk.se/skog/skogsstyrelsen-vantar-pa-svar-fran-artdatabanken/ och sid 7 http://www.ksla.se/wp-content/uploads/2018/04/Seminarieunderlag-R%C3%A4tten-att-%C3%A4ga-och-bruka-sin-mark.pdf

Man frågar sig varför Skogsstyrelsen skall anse sig behöva yttrande av artdatabanken i varje enskilt ärende och varför Skogsstyrelsen inte fått det artfaktablad som lavskrikan som man nyligen fått från artdatabanken utformat så det täcker skogsstyrelsens frågeställningar förutom den omfattande erfarenhet som Skogsstyrelsen de senaste åren måste förvärvat av lavskrikan? Det finns skäl att skriva om denna artikel till två, en om de avverkningsförbud som nu prövas av miljödomstol med uppdateringar och en om de nya avverkningsförbuden, men vi får se om jag gör det, och det är tidigt att göra än. Det är dock positivt att inte alla avverkningsanmälningar i Arbrå stoppas.

Artikel i LandSkog 18022? http://www.landskogsbruk.se/skog/formella-fel-och-oenighet-ror-till-lavskrikefallet/ redovisar de juridiska irrgångarna.

Miljö-överdomstolen har medgivit prövningstillstånd och LRF har inkommit med en skrivelse som jag inte sett, men som sägs fokusera på de juridiska formaliteterna snarare än ”sakfrågan”.

Två myndigheter är parter mot en markägare
Två myndigheter, SKS och NVV (eller länsstyrelse) skickar inlagor om avverkningsförbudet till både MD och MÖD. Det vore mindre komplicerat om Skogsstyrelsen ensam ägde ärendet och stod för kommunikationen efter samråd. Det känns orättvist att den anklagade markägaren, som ändå är i underläge, skall ha två inte alltid samstämda myndigheter att försvara sig mot. NVV tar faktiskt ställning för att bara Skogsstyrelsen skall ha ansvaret genom att förslå att den MD där Skogsstyrelsen ligger skall hantera ärenden av denna typ.

Bokstavstolkning kan leda till stötande extrema domar.

Skogsstyrelsen bifogar 45 sidor med bilaga 1 med regelverk för växelspel med länsstyrelser/naturvårdsverk och andra regelverk. Det är svårtolkat och ger skogsägaren en svag ställning. Stora ingrepp med tveksam motivering och proportionalitet hävdas av myndigheterna. Jag uttryckte min oro över vad detta kunde leda till redan sommaren 2016 http://daglindgren.upsc.se/Naturv/ArtskyddKonsekvens.pdf Jag får tillstå att det hittills inte varit omfattande tillämpningen även om en del fall för mig ter sig orimliga. ”Proportionaliteten” har blivit något mindre orimlig genom att Skogsstyrelsen omedelbart före MDs sammanträde hävt avverkningsförbudet för två av de fem markägarna. Men jag tycker fortfarande den är stötande orimlig. Skogsstyrelsens önskan att få miljödomstolars uttolkning har infriats, men Skogsstyrelsen låter sig inte nöja med miljödomstolsbesked utan går vidare till miljööverdomstol med yrkanden, som för mig ter sig dåligt underbyggda. Det kommer knappast att gå för Skogsstyrelsen att förklara varför de genomdrivit avverkningsförbudet på ett för LRF förståeligt sätt vilket kommer att bidra till att göra det svårare att få acceptans för intensifierat naturskydd. Ett av de senaste exemplen på de reaktioner Skogsstyrelsens ihållande kamp mot markägarna för avverkningsförbudet väcker: https://www.jp.se/article/ratten-till-skogen/  http://www.landlantbruk.se/lantbruk/han-fick-ratt-och-blev-nummer-ett/ MÖ beskriver läget i ”domskäl”: ”Artskyddsförordningens regler om fågelskydd är enligt sin lydelse strikta. Enligt artskyddsförordningen är det förbjudet att skada eller förstöra vilda fåglars fortplantningsområden eller viloplatser. Det kan ifrågasättas om någon anmälningspliktig avverkning kan ske utan att påverkan på vilda fåglar blir sådan att en dispens måste sökas.”

Politisk förankring? Skogsstyrelsen och Naturvårdsverket har hemställt hos Regeringen om förbättrade riktlinjer (utredning). Denna hemställan har blockerats, troligen av en miljöminister från miljöpartiet. Det ter sig idag möjligt att miljöministern efter valet inte kommer att vara från miljöpartiet och då blockeras inte längre Regeringens ställningstagande till artskyddsdirektivet. Eventuella prejudikat från MÖD som nu kommer kanske inte gäller länge. Förmodligen blir det ytterligare juridiska turer många år framåt.

Proportionalitet.

MD lyfter i sina domskäl fram vad som borde vara grundläggande självklarheter för alla myndighetsbeslut, proportionalitet: ”Vid samtliga slag av äganderättsintrång måste proportionalitetsprincipen beaktas, vilket innebär att nödvändigheten av ett intrång i det allmännas intresse balanseras mot den skada som den enskilde lider av intrånget… Naturvårdsintresset måste i detta fall vägas mot egendomsskyddet och en proportionalitetsavvägning göras. Skogsstyrelsen har inte i sin handläggning gjort någon proportionalitetsavvägning.”; ”Skogsstyrelsen, för att kunna förbjuda den anmälda åtgärden, skulle ha gjort en proportionalitetsavvägning”. Om Bombmurklan står: ”Trots bestämmelsens till synes kategoriska utformning måste därför en proportionalitetsavvägning göras”; Slutklämmen i domen: ”och då någon proportionalitetsbedömning inte kunnat göras innan förbudet meddelades ska Skogsstyrelsens beslut att förbjuda den anmälda åtgärden undanröjas.”

NNV skriver i sitt överklagande ”Proportionalitetsbedömning i MÖD 2017:7 är inte tillämplig på arter som är fridlysta enligt 4 § artskyddsförordningen.”; ” Om principen om proportionalitetsbedömning från MÖD 2017:7 ska kunna tillämpas krävs enligt vår bedömning att det är fråga om en dispensprövning.”

Skogsstyrelsen skriver i sitt överklagande: ”Den enda aspekt som proportionalitetsprincipen blir aktuell ur när det gäller artskyddet är således att Skogsstyrelsens beslut inte får vara mer ingripande än vad som krävs för artskyddet.”

Sammanfattningsvis om proportionalitet anser inte myndigheterna att skadans storlek för markägaren behöver vägas in vid t ex ett avverkningsförbud. En proportionalitetsavvägning bör göras ur artens synpunkt dvs avverkningsförbudet skall inte vara större än vad som behövs för att inte skada lavskrikan. Skogsstyrelsen har ju faktiskt följt den principen minskat avverkningsförbudets omfattning dagen före MDs sammanträde. Proportionalitetsavvägning gentemot skogsägaren kan göras vid prövande av dispens och då kan också skadan kompenseras.  Mina reflektioner: Myndigheterna vill inte tillämpa proportionalitetsprincipen dvs att en avvägning görs mellan skadan för skogsägaren och nyttan för lavskrikan. Myndigheterna vill först pröva nyttan för lavskrikan och sedan står det skogsägaren fritt att starta en separat process om dispens eller ersättning. Jag tycker det är en orimlig tanke att en myndighet först skall fastställa att artskyddet fordrar ett avverkningsförbud och sedan en annan myndighet skall medge dispens för avverkningen. Det ter sig ganska troligt att markägaren av det ena eller andra skälet inte får dispens även efter en omständlig behandling eftersom det redan bestämts att arten tar skada. Jag tycker myndigheterna intar en mycket negativ attityd mot markägaren. Rimligare vore om en myndighet gjorde proportionalitetsavvägningen mellan nyttan för lavskrikan och skadan för markägaren och fastställde dels vad som åligger markägaren och dels eventuell kompensation till markägaren. Jag tycker också att Sverige har överlåtit för mycket av kontrollen av svenskt skogsbruk till EU, för det är ju ett av EU påtvingat regelverk som är huvudorsaken till konflikterna omkring lavskrikan. Problemen har uppmärksammats av EU-kommissionen som därför förordar en pragmatisk tillämpning av direktiven, men eftersom sådana nyanser inte når fram till myndighetsnivå är det ett svagt skäl att inte motverka att EU utfärdar direktiv som berör den svenska skogen.

Nytta för lavskrikan (bevarandestatus).

Bara tre av fem av MD undanröjda avverkningsbeslut överklagas. Varken Skogsstyrelsen eller NNV tillför i överklagandet något nytt i sakfrågan om skadan för lavskrikan är stor nog för att motivera totalt avverkningsförbud för tre markägare utan vidhåller tidigare motivering/bevisning. MD undanröjde fem avverkningsförbud, men endast tre av dessa överklagades till MÖD. Förklaringen är att SKS dagen före MDs sammanträde beslöt att de inte ansåg att den gynnsamma bevarandestatusen hotades av två avverkningarna med en motivering som framgår av MDs referat av vad SKS framfört: ”Skogsstyrelsen har … inhämtat ny bevisning som pekar mot att lavskrikans gynnsamma bevarandestatus inte påverkas negativt av den anmälda avverkningen vare sig lokalt eller regionalt i så stor omfattning att avverkningsförbud är nödvändigt.” Vari denna nya bevisning består framgår inte, det borde rimligen vara ett undertecknat dokument för att ha värde i en domstolsförhandling, särskilt eftersom det kommer till olika slutsats för de fem närliggande bestånden. SKS yrkar till MÖD att tre avverkningsförbud skall bestå med åberopande av vad som står i MDs domskäl, som tycks lika för alla fem avverkningsförbuden. Avverkningsförbuden ligger bara km från varandra, det borde finnas en detaljerad förklaring varför en avverkning inte är betydelsefull för den regionala bevarandestatusen medan en avsevärt mindre någon km bort är det. Med hänsyn till att ringmärkta ungar i genomsnitt återfinns två km från häckningsplatsen är det svårt att förstå att spridningsförmågan betraktas om otillräcklig.

MD och SKS är ointresserade av information som markägaren tillför. MD skriver: ”Verksamhetsutövaren har bevisbördan för samtliga relevanta omständigheter i målet”. Markägaren utförde i egen regi inventeringar av lavskrika i området och fann att det fanns många. Men MD nämner inte detta i domskäl (tror på Artdatabanken, som jag kommenterar i nästa avsnitt) och inte SKS i sitt överklagande. Markägare, som gör allvarliga försök att med inventering belysa frågan om lavskrikans lokala livskraft, har mycket liten chans att än få en saklig bedömning av de mödosamt insamlade uppgifterna. Styrker knappast förtroendet för att myndigheternas vilja till dialog och att tillgodogöra sig material från markägaren eller att det tar på allvar när markägarna försöker leva upp till kravet att verksamhetsutövaren har bevisbördan.

Domen i MD bygger på föråldrad information! MD skriver under rubriken domskäl: ”En minskning av populationen pågår eller förväntas ske. Populationen har minskat med 10 – 40 % de senaste 30 åren, men minskningen bedöms inte ha överstigit 15 % de senaste 15-18 åren. Arten minskar och försvinner successivt framför allt vid dess utbredningsgränser. Beroende på vilka av de skattade värdena som används varierar bedömningen från Livskraftig till Nära hotad. Baserat på de troligaste värdena hamnar arten i kategorin Livskraftig. Mark- och miljödomstolen bedömer att det aktuella området ligger i utkanten av lavskrikans utbredningsområde och att arten kräver viss hänsyn.” SKS upplyser i överklagandet inte att uppgiften faktiskt är föråldrad utan skriver: ”I denna del hänvisas i nuläget därför till Skogsstyrelsens handlingar i ärendet samt tidigare ingivna handlingar i målet vid mark- och miljödomstolen vid Östersunds tingsrätt” MD beskriver SKS inställning så här ”…Svensk fågeltaxerings årsrapport där man ser att lavskrikepopulationen varierar kraftigt från år till år. Detta är naturligt och säger ingenting om lavskrikans bevarandestatus, vilken varit svagt ökande de senaste 10 åren. Aktuell rapport visar trender på nationell nivå men det är väldigt svårt att dra några slutsatser kring bevarandestatusen på lokal nivå”. Nedan kondensat av de sex senaste årsrapporterna:
Svensk fågeltaxering om lavskrika i sina sex senaste årsrapporter

Period Trend %/år a) Signifikans b) % fåglar med signifikant ökning c)
1998-2012 0.3 NS
1998-2013 0.2 NS
1998-2014 0.7 NS
1998-2015 1.8 * 19
1998-2016 1.8 * 18
1998-2017 1.3 NS
  1. a) genomsnittlig trend i % per år sedan 1998; b) statistisk signifikans för ökning sedan 1998; c) procent av fågelarterna som visat en signifikant ökning de sista tio åren liksom lavskrikan. Anmärkning: trenden och signifikansen underskattas eftersom 1998 var ett toppår.

Artdatabanken analyserade artfakta inför rödlistan 2015 under 2014 och hade då bara tillgång till fågeltaxerings analys 1998-2013. Artdatabankens formuleringar kan ses som försvarliga när de skrevs, men inte nu längre, när uppmärksamheten fästs på dem och lavskrikans ökning blivit stor och signifikant. SKS beskriver en statistiskt signifikant ökning med över 1% per år, som är större än för mer än 80% av alla fåglar, som ”svagt ökande”. Detta är direkt missvisande och borde ha korrigerats i överklagandet i stället för att stå fast vid gamla formuleringar. SKS anser fortfarande den starka ökningen i antal ” säger ingenting om lavskrikans bevarandestatus”. Artdatabankens formulering att minskningen inte överstigit 15 procent senaste 15-18 åren ter sig idag grovt missledande, om än verbalt riktig, och Skogsstyrelsen borde inte accepterat detta vid överklagandet. Det troliga för lokal och regional nivå är rimligen också att förekomsten ökat. I sina domskäl beskriver MD den nationella utvecklingen, men inte den lokala, utan nöjer sig med att avverkningsförbuden ligger i kanten av utbredningsområdet och det felaktiga påståendet ”Arten minskar och försvinner successivt”. Minskar inte arten, så är det inte logiskt av MD att påstå att den minskar i utkanten av utbredningsområdet och inte av SKS att stå fast vid detta. Jag har personligen gjort en analys med artportalen som inte gav något stöd för en regional minskning i Gävleborg. Man kan visserligen hävda att det inte motbevisar att lavskrikan minskat ”lokalt”. Men någon argumentation för avgränsning för hur liten areal ”lokal” bör avse för lavskrikor och hur vägning med regional skall göras har aldrig preciserats, fast det måste ju finnas någon minsta gräns för ”lokal” även om den fastställs från fall till fall.

Sedan huvuddelen av denna webartikel skrevs har data för lavskrika 2017 kommit. I en sammanställning bla av Birdlife http://www.natursidan.se/wp-content/uploads/2018/04/sveriges-faglar-2018.pdf  så ändras lavskrikeförekomsten 2008-2017 (senaste decenniet) med +3 % år signifikant (*)-

Tilllägg undersökningar av tillförlitlighet av Artportalregistreringar  180528 https://besjournals.onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/2041-210X.13012   och https://methodsblog.wordpress.com/2018/05/23/medborgarnas-insamlade-data-utbredningsmodeller/

Tidigare om lavskrika och artskyddsförordning på:
Kommentarer till domen i MD 171006 http://downto.dagli.se/?p=245
http://daglindgren.upsc.se/Naturv/LavskrikaArbra_mmSommar2017.pdf
och -äldre- http://daglindgren.upsc.se/Naturv/ArtskyddsforordningDagLankar.pdf
Finns en diskussion på Skogsforum om händelserna sedan domen Oktober 2017 https://skogsforum.se/viewtopic.php?t=30475

Dag Lindgren Senaste webbversionen av denna artikel 180704 på  http://downto.dagli.se/  (Lavskrika – myndigheters överklagande), första versionen på webben 171228